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【三工论坛】关于《劳动合同法》修正案(草案)的几点意见

2018年01月21日 22:00   官网:洛阳智超机电设备有限公司   来源:网络转载

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  王益英观点

  如何界定“三性”工作岗位是这次修法最大的热点和难点。我们是否可以从合同的期限入手,找出一把“规范劳务派遣的尺子”。笔者认为,这可能是一种简变易行的办法,不要再把精力聚焦在界定主、辅工作岗位上

  一、关于提高劳务派遣准入门槛的问题

  1. 既然派遣机构定位为公司,其设立首先要符合《公司法》规定的设立公司的要件,经工商部门审核合格,发给《营业执照》。

  2.《营业执照》必须注明其经营范围仅限于劳务派遣,不得经营其他业务,以保证公司运营的安全,目的是保证员工的职业安全。

  3. 由于公司经营业务为劳务派遣,因此领取《营业执照》还必须到劳动行政部门申请《许可证》。只有“两证”齐全,公司才能经营。工商部门严格审查公司的注册资本。劳动行政部门重点审查公司的人员配置的资质。

  4. 劳动行政部门《许可证》是劳务派遣机构取得经营资质的最重要的法律文件。没有取得行政许可的任可单位均不得从事此项业务,违者应承担法律责任。用人单位未查验《许可证》就与之签订《劳务派遣协议》亦应承担相应的法律责任。

  5. 按现行的立法设计劳务派遣机构准入门槛有两道:工商登记与行政许可。可否改为一道门槛,取消工商登记,只要通过劳动部门行政许可一道门槛即可。

  二、关于设立《维护劳动者权益备用金》的建议

  为夯实维护劳动者权益的物质基础,建议设置维权专项备用金,专款专用,在维权方面比注册资本更加扎实可靠。具体办法和操作如下:

  1. 如果派遣机构还定位为公司,保持原50万元注册资本不变,另加50万元维权专项备用金。出资总额仍然为100万元人民币。若派遣机构成立不走公司法的路子,不定位为公司就简单了,其专项备用金为100万元。

  2. 银行设专用账户,指定专人监控,业主(出资人)为一方;另一方为劳动行政部门或工会,最好是工会。

  3. 备用金所有权人是出资人,使用权在监控人手中。只有双方指定的监控人共同签字,银行才可支付。

  4. 因使用资金双方发生分歧,经协商不成,依法解决。

  5. 派遣机构注销,如是公司当然按公司法规定办理。但备用金必须用于优先清偿劳动债权。

  三、关于界定“三性”工作岗位问题

  如何界定“三性”工作岗位是这次修法最大的热点和难点,甚至可以说是本次修法成败的关键问题之一。

  在“三性”工作中最难界定的是辅助性工作岗位。有人提出主营业务岗位禁止使用派遣工。我认为,采取禁止主营业务工作岗位使用派遣工的办法,即排除法能否达到有效遏制劳务派遣的泛滥?是值得商榷的。建议取消此项规定,以免再因解释的不确定性,给执法和司法部门造成困难,最终损害劳动者的合法权益。

  国外解决这类问题的途径是以合同的期限作为切入点。我国《劳动法》和《劳动合同法》对劳动合同的期限的规定,与国际上特别是大陆法系国家劳动法的规定是完全一致的。首先是无固定期限的劳动合同,各国法律普遍要求在一般的情况下,企业应与劳动者签订无固定期限的合同。因为这种合同最有利于保护员工的职业安全与合法权益。应指出签订这种合同对企业也是有利的。因为它有助于劳动者积累经验提高职业素质,有了职业安全,员工就会对企业产生归属感,爱厂如家,提高劳动积极性,把企业变成一个利益的共同体。所以签订无固定期限的合同对双方都是有利的。其次,只有在某些特殊的情况下才允许签订有固定期限的劳动合同。德国劳动法规定这种合同的使用范围仅限于临时性、季节性和一次性工作中的一般体力劳动者。法国劳动法和我国台湾地区的劳动法都有类似的规定。我国《劳动合同法》中有关劳务派遣的规定也是采用了这种立法思路的。如果说,在上述三种情况下可使用劳务派遣工,那么界定这“三性”工作就比界定合同法规定的“三性”工作要简单些,发生歧义的情况会减少,给违法者留下规避法律的空子就会少了许多。比如界定临时性工作,是否可以考虑它是偶发的,非常态的,是不好预测的,时间是短暂的,不是持久的,等等。它完全可以将替代性工作包括在内。

  在以完成一定工作为期限的劳动合同中,可以使用劳务派遣工。这种合同的特征是以完成某项工程为合同的期限,即从工程的起始到工程的完成(工程竣工验收)实际使用的时间为合同的期限。这种合同的期限一般比较长,有的规定为两年或多于两年。

  综上所述,我们是否可以从合同的期限入手,找出一把“规范劳务派遣的尺子”。笔者认为,这可能是一种简变易行的办法,不要再把精力聚焦在界定主、辅工作岗位上。

  四、关于劳务派遣机构今后的出路问题

  历史的、全面的看,劳务派遣公司虽然良莠不齐,整体上讲,对促进就业,为企业提供所需要的劳动力等还是起了积极作用的。然而时至今日,其负面影响日益凸显。据此有人提出撤销劳务派遣公司,全面恢复职业介绍机构。笔者支持这个建议。在这方面,我们有相应的规定和经验。对现有的劳务派遣公司采取给出路的办法。只要本人愿意,经审查合乎条件的,可以转为职业介绍机构。其法律定位为中介机构,这样做,关系就完全理顺了,从而减少许多弊端。

  五、关于跨地区劳务派遣的问题

  按劳动法的理念和实践,劳动争议的解决采取属地原则,即适用劳动行为实施地法律。如果从待遇高的地区向低的地区派遣,应采取就高不就低的原则,可适用属人原则,即派遣机构所在地的规定,派遣机构已实施告知义务,劳动者自愿除外。

(来源:工人日报)

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责任编辑:开封公